商標爭議訴訟中舉證責(zé)任既有嚴格遵循前述原則性規(guī)定的一面，集中反映在舉證責(zé)任分配中，也有多變的一面，突出表現(xiàn)在舉證范圍上。

（一）商標爭議訴訟中舉證責(zé)任的分配由法律預(yù)先規(guī)定

舉證責(zé)任在法律預(yù)設(shè)的意義上不會在訴訟中發(fā)生變化。如上所述，行政訴訟中舉證責(zé)任的作用有三：啟動訴訟、推進訴訟以及解決案情不明的情形。就行政訴訟啟動而言，原告對商標裁定提出異議是必備條件，其主張責(zé)任是固有的。之后各方行為意義上舉證責(zé)任也是法律預(yù)設(shè)的，不會在不同主體間轉(zhuǎn)換，只是在履行順序上，原告提出主張即需履行提交證據(jù)的責(zé)任，被告接著提出主張和提交證據(jù)才能推動訴訟繼續(xù)進行，如此交替。需要注意，與理論上模型化的分析不完全相同，訴訟中法院對證據(jù)固然要逐一審查，但證據(jù)的認定則要綜合進行，所以實踐中原被告的舉證都是相對集中進行的，在舉證責(zé)任的履行上也不是如此界限分明，而是存在交叉。至于商標裁定行為合法性，只要被告不能予以確證，即會被法院認為案情不明而判決其敗訴，并不要求原告確證其不合法，即結(jié)果意義上證明責(zé)任固定由被告承擔，任何情況下也不會轉(zhuǎn)到原告一邊。

（二）原被告舉證范圍在法律中的規(guī)定并非始終如一

商標爭議行政訴訟中舉證范圍受舉證責(zé)任限制，如前所述，原則上兩者一致，但行政訴訟法也規(guī)定了多種可以突破的特殊情況。

1.被告對商標裁定行為履行舉證責(zé)任的范圍限于行政程序的范圍

在訴訟過程中，被告應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，且不得自行向原告和證人收集證據(jù)，即被告不能在法律規(guī)定之外舉證。只要是被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)，法院均不予認定，即這些證據(jù)可以用于履行提交證據(jù)的責(zé)任，卻無法履行說服責(zé)任。

2.原被告可以在行政程序范圍之外舉證

原告需要舉證的程序事項晚于行政程序，因此其范圍不應(yīng)受限。在實體方面，原告或第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的，被告經(jīng)人民法院允許可以補充證據(jù)。這一規(guī)定擴大了其舉證范圍。

3.法院可依職權(quán)取證而擴大當事人的舉證范圍

這種變化有兩類：一類是法院直接行使職權(quán)的取證。如鑒定專門性問題、保全證據(jù)及其他程序性事項，涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益等實體事項的，法院可依職權(quán)取證，即使當事人無爭議，法院也可以責(zé)令其提供或者補充有關(guān)證據(jù)。另一類是以當事人申請為前提的法院取證，對象為當事人不能自行收集，但能夠提供確切線索的由國家有關(guān)部門保存而須由法院調(diào)取的證據(jù)材料，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料以及確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。法院的這些職權(quán)取證行為為行政程序中未出現(xiàn)過的證據(jù)進入訴訟提供了途徑，由此擴大了原被告的舉證范圍。

（三）舉證范圍的變化導(dǎo)致舉證責(zé)任的變化

舉證范圍的變化并非僅僅是舉證量的變化，不同程序中的證據(jù)范圍不同，容易引起證明對象的變化，可能產(chǎn)生新的爭議焦點，出現(xiàn)不同的證明責(zé)任分配，也即會導(dǎo)致證明責(zé)任質(zhì)的變化。如在“陸虎”案中，法院未采信原告訴訟中新提交的證據(jù)，被告通過程序性防御即維護了自身利益，如果采信該證據(jù)，則必須進行實質(zhì)性防御。第三人認為法院的審查限于行政程序而未在一審中舉證，完全依賴于被訴商標爭議裁定，但法院否決了被告的事實認定，使得處于不利局面的第三人在二審時提交的證據(jù)未被法院接受。再如在“圣象”案中，二審法院否決了一審法院對原告補充證據(jù)的采信，改判維持商標爭議裁定，最高人民法院再審中再次采信了一審中原告補充的證據(jù)，改判維持一審判決，撤銷了商標爭議裁定。[3]可見，由舉證范圍的變化到舉證責(zé)任的變化，會影響原被告訴訟活動走向，左右訴訟權(quán)利行使，分化訴訟利益選擇。