由于我國實(shí)行的是商標(biāo)注冊確權(quán)，對未注冊商標(biāo)的在先使用人主張保護(hù)時(shí)，根據(jù)新法第59條第3款的規(guī)定要滿足以下構(gòu)成要件：

　?。ㄒ唬┚哂性谙仁褂玫目陀^事實(shí)

　　在他人申請商標(biāo)注冊以前，在先使用人已經(jīng)連續(xù)使用了該商標(biāo)，這是構(gòu)成商標(biāo)先用權(quán)的首要條件，如果沒有時(shí)間上的先用事實(shí)，就不會產(chǎn)生相關(guān)的權(quán)利。另外，在先使用人對該商標(biāo)的使用應(yīng)是連續(xù)性的，如果無正當(dāng)理由而中斷使用的，在他人注冊后則不得繼續(xù)使用，否則會破壞商標(biāo)的注冊原則，不利于對注冊權(quán)利人的保護(hù)。當(dāng)然，這里的在先使用的“使用”應(yīng)是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)在商品或服務(wù)上的實(shí)際使用和投放市場，是連續(xù)一定時(shí)期的使用[2]并產(chǎn)生了商標(biāo)的識別功能，而不是象征性地使用。如果連續(xù)3年停止使用的，則原使用人不得再繼續(xù)使用。

　?。ǘ┰谙仁褂玫纳虡?biāo)相同或近似且使用的商品

　　相同或類似注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍是以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。如果在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)不構(gòu)成相同或者近似，或者使用的商品不是同類或類似商品，那么商標(biāo)先使用人當(dāng)然有權(quán)繼續(xù)使用，甚至可以申請注冊取得商標(biāo)權(quán)。換言之，只有當(dāng)在先使用人與他人注冊商標(biāo)相同或近似，并且使用在同類或類似商品或服務(wù)上的情況下，才會產(chǎn)生爭議和糾紛，從而產(chǎn)生了商標(biāo)先用權(quán)制度。

　?。ㄈ┰谙仁褂玫纳虡?biāo)應(yīng)有一定影響

　　和商標(biāo)法修正案的第一稿和第二稿不同，本次立法對在先使用商標(biāo)附加了“有一定影響”的要求，即具有一定的市場知名度和美譽(yù)，但并沒有要求必須達(dá)到馳名的程度，因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第13條第2款已經(jīng)規(guī)定了對未在中國注冊的馳名商標(biāo)給予相應(yīng)的保護(hù)。從我國注冊確權(quán)的原則出發(fā)，對只有具有一定知名度的未注冊商標(biāo)才給予特別的關(guān)照和保護(hù)。但本文以為，商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成不應(yīng)該有知名度的要求，具體說明見本文第三部分之四。