新《商標法》對商標侵權行為及商標違法使用行為設定行政處罰時，都是以違法經(jīng)營額為基數(shù)設定罰款幅度的。新《商標法》及尚未修改的《商標法實施條例》，均未對如何計算違法經(jīng)營額作出規(guī)定。

不過，下列法律、司法解釋或規(guī)范性文件對知識產(chǎn)權案件違法經(jīng)營額或違法產(chǎn)品貨值金額如何計算有相應規(guī)定，可供計算商標侵權違法案件的違法經(jīng)營額時參考：

一是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）第十二條第一款：本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。

二是《產(chǎn)品質量法》第七十二條：貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的標價計算；沒有標價的，按照同類產(chǎn)品的市場價格計算。

三是國家工商總局《關于侵權商品有關問題的批復》（工商標字〔2003〕第99號）：“在查處商標侵權案件過程中，侵犯他人商標專用權的商標標識和現(xiàn)場查封的僅用于制造侵權商品的原輔材料屬于《商標法》第五十三條中所述的侵權商品。”

四是最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第七條：“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額?！?/span>

五是國家工商局商標局1999年3月《關于保護服務商標若干問題的意見》第九條曾規(guī)定：“服務商標侵權的非法經(jīng)營額主要是指侵權人在侵權期間因侵權行為所產(chǎn)生的經(jīng)營額。一般情況下，擅自使用與他人服務商標相同或者近似的商標從事服務行為所產(chǎn)生的金額均為非法經(jīng)營額。 僅有廣告行為，沒有履行服務的，以廣告費用計算非法經(jīng)營額；僅有提供服務行為的票據(jù)而未發(fā)現(xiàn)相應已履行服務的證據(jù)的，以票據(jù)數(shù)額計算其非法經(jīng)營額?！?/span>

個人認為，商標法所稱的違法經(jīng)營額不僅包括商標侵權行為中的違法經(jīng)營額，也包括商標違法使用中的違法經(jīng)營額?！渡虡朔▽嵤l例》修改時，宜明確規(guī)定違法經(jīng)營額的計算標準。除參考借鑒前述法律、司法解釋及規(guī)范性文件外，明確商標侵權違法案件違法經(jīng)營額計算標準時，還應充分考量以下因素：一是在商務實踐中，交易雙方在賣方標價之下討價還價很常見，實際銷售價往往低于標價，最多等于標價，通常情況下按實際銷售平均價計算未售侵權商品的價值，能更公平合理地體現(xiàn)侵權當事人及相關客戶對未售侵權商品的真實定價；但是，也要充分考慮到侵權當事人在侵權行為后期，確實會在之前實際售價基礎上，降低標價促銷甚至甩貨，此情形下按其標價計算未售侵權商品價值更客觀合理。二是附著有侵權商標的包裝標簽，屬于侵權物品，其價值應當計入違法經(jīng)營額。三是侵權人用于服務經(jīng)營的附著有侵權商標的服務設施、服務用品、服務標識，實質上也屬于侵權物品，其價值應當計入服務商標侵權違法經(jīng)營額。四是使用侵權商標的廣告宣傳品（包括電視廣播互聯(lián)網(wǎng)廣告服務），也屬于侵權物品，其價值出應計入商標侵權違法經(jīng)營額。

為此，個人建議《商標法實施條例》修改時，出臺如下有關違法經(jīng)營額計算標準的條款：

“商標法所稱違法經(jīng)營額，是指行為人在實施商標侵權違法行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權違法商品的價值。已銷售的侵權違法商品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權違法產(chǎn)品的價值，按照已經(jīng)查清的侵權違法產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算，但未銷售的侵權違法產(chǎn)品的標價低于實際銷售平均價格的，按標價計算。無法查清其實際銷售價格，有標價的，按照標價計算，沒有標價的按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格或者與違法產(chǎn)品的同類產(chǎn)品的市場中間價格計算。

“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的商標侵權違法商品價值時，附著有侵權違法商標的半成品及包裝標簽，其價值計入違法經(jīng)營數(shù)額，價值按照該半成品及包裝標簽的實際成本計算；已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）侵權商標標識的商品，如果有充分證據(jù)證明該商品將侵犯他人注冊商標權的，其價值計入違法經(jīng)營數(shù)額。

“服務商標侵權的非法經(jīng)營額指侵權人在侵權期間因侵權所產(chǎn)生的營業(yè)收入。侵權人用于服務經(jīng)營的附著有侵權商標的服務設施、服務用品、服務標識，其價值按實際成本計入違法經(jīng)營數(shù)額。

“行為人在實施商標侵權行為過程中，使用侵權商標進行廣告宣傳的，其廣告宣傳費用計入違法經(jīng)營數(shù)額?！?/span>