與傳統(tǒng)作品不同，計(jì)算機(jī)軟件的流通不僅僅是軟件實(shí)物的交易，也通常伴隨著軟件著作權(quán)的授權(quán)合同。因此，如何界定軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓，如何訂立著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同，如何應(yīng)用法定的登記手續(xù)等問(wèn)題困撓著許多軟件廠商和用戶。針對(duì)這些問(wèn)題，作者進(jìn)行了深入地探討，為軟件廠商保護(hù)自有軟件的著作權(quán)提供借鑒和幫助。 　　

計(jì)算機(jī)軟件作為一項(xiàng)特殊的商品，其流通不僅僅是軟件實(shí)物的交易，通常伴隨著軟件著作權(quán)的授權(quán)合同，即在交易軟件實(shí)物的同時(shí)，軟件著作權(quán)也發(fā)生著交易。用戶購(gòu)買軟件一方面得到軟件實(shí)物，另一方面也得到了該軟件著作權(quán)的許可證。 　　

我國(guó)頒布實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)，規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的貿(mào)易活動(dòng)，可以通過(guò)軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓兩種方式進(jìn)行，為軟件著作權(quán)的流通交易提供了法律依據(jù)。但是，如何界定軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓?如何訂立著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同?如何應(yīng)用法定的登記手續(xù)?對(duì)許多軟件廠商和用戶存在著一些困擾。本文力求對(duì)軟件著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓的界定與應(yīng)用進(jìn)行探討，希望對(duì)軟件廠商和用戶有所借鑒和幫助。 　　

許可和轉(zhuǎn)讓的法律要求 　　

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓是軟件著作權(quán)人在行使權(quán)利或者分權(quán)利，以此獲得商業(yè)利益或者報(bào)酬。然而，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和相關(guān)的法律對(duì)軟件著作權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定(法律要求)不同，軟件著作權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的法律結(jié)果也有很大的差別。

1.軟件著作權(quán)的許可。軟件著作權(quán)的許可，通常是指軟件著作權(quán)人或其權(quán)利合法受讓者通過(guò)合同的方式授權(quán)他人使用所享有著作權(quán)的軟件，并為此獲得報(bào)酬的一種貿(mào)易形式，也是市場(chǎng)上應(yīng)用最廣泛的軟件著作權(quán)的流通方式。例如：軟件的用戶購(gòu)買了一個(gè)軟件產(chǎn)品，不僅僅得到了裝機(jī)使用的實(shí)物，而且獲得該軟件著作權(quán)的使用許可證，沒(méi)有獲得軟件著作權(quán)的使用許可證，往往被認(rèn)定為非法使用。 　　

在軟件著作權(quán)的使用許可證中，通常由軟件權(quán)利人確定合法用戶對(duì)軟件著作權(quán)的使用方式、條件、范圍和時(shí)間等，以及軟件著作權(quán)使用許可的權(quán)項(xiàng)。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)、其他權(quán)利等。軟件著作權(quán)人可以授權(quán)他人使用軟件著作權(quán)中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)權(quán)利，在軟件著作權(quán)的使用許可證中沒(méi)有授權(quán)的，往往不允許他人使用。 　　

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》要求軟件著作權(quán)的許可使用要以書(shū)面方式進(jìn)行，即執(zhí)行書(shū)面合同。目前行業(yè)中常用的軟件著作權(quán)的使用許可合同，有附加到軟件包裝或者軟件中的“文書(shū)”許可證、“啟封”許可證、“點(diǎn)擊”許可證等單機(jī)、單人軟件著作權(quán)許可合同;還有軟件權(quán)利人與軟件用戶按照著作權(quán)許可條件和范圍的要求所簽訂的“多用戶網(wǎng)絡(luò)”許可證;“場(chǎng)地”和“企業(yè)”許可證等集團(tuán)級(jí)的軟件著作權(quán)許可合同。為了規(guī)范軟件著作權(quán)許可合同的應(yīng)用，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》專門規(guī)定了軟件著作權(quán)的獨(dú)占性許可合同和非獨(dú)占性許可合同。非獨(dú)占性許可合同的特征表現(xiàn)在：軟件著作權(quán)人可以同多個(gè)不同的用戶建立軟件著作權(quán)授權(quán)許可關(guān)系;而獨(dú)占性許可合同，往往在一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)只能同某一個(gè)用戶建立合同關(guān)系，一旦獨(dú)占性許可合同關(guān)系建立之后，軟件著作權(quán)人將不能同其他用戶建立合同關(guān)系，也不能進(jìn)入授權(quán)的地域范圍。 　　

2.軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓。軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，通常是指軟件著作權(quán)人或其權(quán)利合法受讓者，通過(guò)合同的方式將其享有的軟件著作權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給他人，并為此獲得報(bào)酬的一種貿(mào)易形式。在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)激烈競(jìng)爭(zhēng)的今天，軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓往往通過(guò)企業(yè)間的重組、整合、兼并、收購(gòu)等方式完成。例如：美國(guó)微軟公司的Office辦公套件就是通過(guò)企業(yè)兼并、產(chǎn)品收購(gòu)的方式完成的。 　　

軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓活動(dòng)應(yīng)當(dāng)按照我國(guó)法規(guī)要求實(shí)施，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是軟件的著作權(quán)，而不能將軟件的功能、性能作為標(biāo)的物，更不能隨意實(shí)施軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓要以書(shū)面方式進(jìn)行，即執(zhí)行書(shū)面合同。值得注意的是，軟件著作權(quán)作為一種國(guó)內(nèi)外公認(rèn)的私有資產(chǎn)，當(dāng)軟件著作權(quán)人為公司法人的，在實(shí)施軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓時(shí)，需要按照我國(guó)公司法等相關(guān)法律的要求完備相關(guān)的手續(xù);當(dāng)軟件著作權(quán)人為國(guó)有單位的，在實(shí)施軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓時(shí)，需要按照我國(guó)相關(guān)法律和政策的要求，辦理資產(chǎn)備案手續(xù)，以避免國(guó)有資產(chǎn)的流失。 　　??許可和轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容 　　

我國(guó)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》要求軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓要訂立書(shū)面合同，以執(zhí)行書(shū)面的方式進(jìn)行。然而，軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓書(shū)面合同所包括的內(nèi)容卻沒(méi)有在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中規(guī)定。如何訂立軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓書(shū)面合同?軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓合同中應(yīng)當(dāng)包含那些主要內(nèi)容呢?根據(jù)法理，軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓合同在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》未對(duì)軟件合同作出規(guī)定的情況下，適用“上位法”的規(guī)定，如：著作權(quán)法、合同法來(lái)訂立軟件著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓合同。 　　

1.參照著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定訂立軟件的合同。著作權(quán)法第三章作為專門的一個(gè)章節(jié)規(guī)定了著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同，要求在著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中，明確所許可使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利;而且，在合同中未明確的，以及未經(jīng)著作權(quán)人同意的，合同的另一方當(dāng)事人不得行使權(quán)利。這為軟件著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同的訂立提供了法律要求。 　　

就合同內(nèi)容，著作權(quán)法第24條，對(duì)著作權(quán)許可使用合同內(nèi)容進(jìn)行了具體的規(guī)定，包括：許可使用的權(quán)利種類;許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán);許可使用的地域范圍、期間;付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法;違約責(zé)任;雙方認(rèn)為需要約定的內(nèi)容。著作權(quán)法第25條對(duì)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容進(jìn)行了具體的規(guī)定，包括：作品的名稱，轉(zhuǎn)讓權(quán)利的權(quán)利種類、地域范圍，轉(zhuǎn)讓價(jià)金，交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式，違約責(zé)任，雙方認(rèn)為需要約定的內(nèi)容。目前，計(jì)算機(jī)軟件作為著作權(quán)法的保護(hù)客體，著作權(quán)法第24、25條關(guān)于著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定，為訂立軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容提供了法律依據(jù)。 　　

在引用著作權(quán)法規(guī)定訂立軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到：我國(guó)的著作權(quán)法僅僅針對(duì)一般作品的做出的法律規(guī)定，例如：著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓，只限于作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、精神權(quán)利不能夠轉(zhuǎn)讓，顯然不符合軟件行業(yè)的實(shí)際情況。著作權(quán)法第58條做出了“計(jì)算機(jī)軟件……的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”的規(guī)定，這是考慮到軟件著作權(quán)的特點(diǎn)做出的規(guī)定。為此，國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條就對(duì)軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓做出了專門性規(guī)定，即：軟件著作權(quán)可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓，不僅僅涉及軟件著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而且涉及軟件著作權(quán)的精神權(quán)利。