根據(jù)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。因此，我們能夠簡(jiǎn)單的概括成，軟件著作權(quán)保護(hù)范圍包括計(jì)算機(jī)軟件的程序及文檔。然而《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條的規(guī)定，除了計(jì)算機(jī)軟件包含的程序以及文檔外，著作權(quán)法不保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程以及運(yùn)算方法。因此，在判斷中需要通過兩大步檢驗(yàn)是否屬于軟件著作權(quán)保護(hù)范圍。

一、是否受軟件著作權(quán)保護(hù)的條件

1、獨(dú)立創(chuàng)作

即受保護(hù)的軟件必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)創(chuàng)作，任何復(fù)制、抄襲他人的、并非自己開發(fā)的軟件不能獲得著作權(quán)。當(dāng)然，軟件的獨(dú)創(chuàng)性不同于專利的創(chuàng)造性。一項(xiàng)程序的功能設(shè)計(jì)往往被認(rèn)為是程序的思想概念，根據(jù)著作權(quán)法不保護(hù)思想概念的原則，任何人可以設(shè)計(jì)具有類似功能的另一件軟件作品。但是如果用了他人軟件作品的邏輯步驟的組合方式，則對(duì)他人軟件構(gòu)成侵權(quán)。所以軟件著作權(quán)保護(hù)范圍必須滿足獨(dú)立創(chuàng)造的條件。

2、可被感知

受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)是固定在載體上作者創(chuàng)作思想的一種實(shí)際表達(dá)。如果作者的創(chuàng)作思想未表達(dá)出來不可以被感知，就不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，受軟件著作權(quán)保護(hù)的軟件必須固定在某種有形物體上，如計(jì)算機(jī)硬件中固定在存儲(chǔ)器或磁盤、磁帶等計(jì)算機(jī)外部設(shè)備上，也可以是其他的有形物，如紙張等。

3、邏輯合理

計(jì)算機(jī)運(yùn)行過程實(shí)際上是按照預(yù)先安排不斷對(duì)信息隨機(jī)進(jìn)行的邏輯判斷智能化過程。邏輯判斷功能是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的基本功能。因此，受著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件作品必須具備合理的邏輯思想，并以正確的邏輯步驟表現(xiàn)出來，才能達(dá)到軟件的設(shè)計(jì)功能。毫無邏輯性的計(jì)算機(jī)軟件，不能計(jì)算出正確結(jié)果，也就毫無價(jià)值。軟件著作權(quán)保護(hù)范圍僅限于邏輯合理的計(jì)算機(jī)軟件。

二、是否屬于軟件著作權(quán)不予保護(hù)的對(duì)象

我國(guó)《軟件保護(hù)條例》第7條規(guī)定：“本條例對(duì)軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運(yùn)行方法。”這一規(guī)定體現(xiàn)了版權(quán)法中的創(chuàng)意/表達(dá)兩分法原則。下面對(duì)軟件版權(quán)不予保護(hù)的對(duì)象進(jìn)行具體的討論。

1、過于簡(jiǎn)單的程序

只要程序設(shè)計(jì)者自己寫了一段程序，不是抄襲來的，程序本身是最低限度的技能、努力或者判斷所得的結(jié)果，那么該程序就是獨(dú)創(chuàng)的。但是版權(quán)中有一條“瑣事原則”，即價(jià)值不大，無足輕重的或者微不足道的作品不受保護(hù)。程序是否可以受到保護(hù)還取決于所使用的程序設(shè)計(jì)語言。比如，高級(jí)語言(如BA-SIC、 FORTRAN、COBOL)中的非常簡(jiǎn)單的一條語句(如：兩數(shù)相乘)，如果要用匯編語言或機(jī)器語言寫出，就要困難得多，就需要程度高出許多的技巧。我們知道，從機(jī)器語言和匯編語言發(fā)展到高級(jí)語言，其原因之一本來就是為了簡(jiǎn)化程序設(shè)計(jì)的過程。那么，這是否意味著——如果一段程序用高級(jí)語言寫出時(shí)看起來是微不足道的，而為完成同樣的功能用匯編語言寫出相應(yīng)的程序時(shí)，前者不能受到版權(quán)保護(hù)而后者可以受到版權(quán)保護(hù)呢?這種可能性是肯定存在的。就每一個(gè)案而言，用所選定的程序設(shè)計(jì)語言書寫程序時(shí)所涉及的技能、努力或者判斷的程度應(yīng)當(dāng)予以考慮。軟件著作權(quán)保護(hù)范圍不包括過于簡(jiǎn)單的程序。

2、算法

所謂算法，就是指決定數(shù)據(jù)處理順序的數(shù)學(xué)方法?；蛘哒f，用以實(shí)現(xiàn)一個(gè)給定的結(jié)果的固定的一步又一步的過程，通常是用于解決一個(gè)復(fù)雜問題的簡(jiǎn)化過程。

針對(duì)軟件著作權(quán)保護(hù)范圍，一般說來，算法具有下列特征：算法所包含的邏輯步驟是有限的;各個(gè)邏輯步驟都應(yīng)被詳盡地定義并且應(yīng)當(dāng)是確定的。每一步驟都有其前導(dǎo)步驟(初始步驟除外);每一步驟都有其后繼步驟(終止步驟除外);算法必須以一定的輸入信息作為其處理對(duì)象;其自身不能得出確定的結(jié)果;輸出信息與輸入信息之間的關(guān)系由算法唯一確定;算法所從事的執(zhí)行工作的完成時(shí)間，必須是有限的。算法屬于創(chuàng)意的范疇，而不屬于表達(dá)的范疇。因此它不受版權(quán)保護(hù)。但是，如果在開發(fā)軟件的過程中，所開發(fā)的軟件在高層邏輯設(shè)計(jì)層面上與先前已有的軟件具有相同、相似或?qū)嵸|(zhì)上相似的算法，則又可能落人先有軟件著作權(quán)人的修改權(quán) (改編權(quán))的控制范圍，導(dǎo)致侵權(quán)的嫌疑。因此，在軟件開發(fā)中如何做到既能采用他人的先進(jìn)的、不受版權(quán)保護(hù)的算法，又不侵犯他人的修改權(quán)，就成為一個(gè)有重要理論意義和實(shí)踐意義的課題。