“軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓”是指軟件著作權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方通過簽訂轉(zhuǎn)讓合同的方式，將軟件著作權(quán)的全部或者其中的一部分權(quán)利轉(zhuǎn)移給受讓方所有，而由受讓方支付相應(yīng)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的一種法律行為。國務(wù)院頒布（于2002年1月1日正式生效）的《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》（下稱現(xiàn)行《條例》），與其1991年頒布的舊《條例》的規(guī)定相比，許多地方已作出了實(shí)質(zhì)性的改動。但目前實(shí)踐中仍有不少停留在舊觀念上的錯誤認(rèn)識，筆者列舉幾種分析如下：

誤區(qū)之一：軟件轉(zhuǎn)讓合同必須以書面形式，否則無效

現(xiàn)行《條例》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓著作權(quán)應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。故有觀點(diǎn)認(rèn)為，軟件轉(zhuǎn)讓如果不簽訂書面合同，則一律無效。筆者首先強(qiáng)調(diào)的是：不反對在軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，強(qiáng)調(diào)簽訂書面合同的必要性。因?yàn)檐浖鳈?quán)的轉(zhuǎn)讓合同較一般的轉(zhuǎn)讓合同更加復(fù)雜，理由是：一、簽訂書面合同能夠以書面的形式明確當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，防止不必要的紛爭產(chǎn)生；二、軟件轉(zhuǎn)讓合同涉及轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的（是部分轉(zhuǎn)讓還是全部轉(zhuǎn)讓該軟件）、轉(zhuǎn)讓的期限（短期還是永久轉(zhuǎn)讓該軟件）、轉(zhuǎn)讓的價(jià)格及價(jià)金的支付（是一次性支付還是分期支付全部價(jià)款）和違約責(zé)任等內(nèi)容，如果不用書面方式一般不容易明確，而且不利于轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)際履行。

但是應(yīng)當(dāng)明確，是否采用書面合同來實(shí)現(xiàn)軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，完全屬于私權(quán)。要求采用書面形式的法律規(guī)定，是基于防止?fàn)幾h和解決糾紛的需要，并且有利于軟件轉(zhuǎn)讓合同的履行而進(jìn)行的倡導(dǎo)性規(guī)定。至于當(dāng)事人是否采用書面形式，與是否違約、是否履行合同一樣均系其自由處分其權(quán)利的范圍，由其自行承擔(dān)責(zé)任，國家不宜過多干涉合同的訂立。

實(shí)踐中，軟件轉(zhuǎn)讓方式以書面占絕大多數(shù)，但也有不少口頭形式的軟件轉(zhuǎn)讓合同形式，且其中不少已經(jīng)實(shí)際履行，故沒有必要強(qiáng)迫當(dāng)事人在軟件轉(zhuǎn)讓時(shí)必須采用書面形式；更沒有必要在當(dāng)事人沒有采用書面形式發(fā)生糾紛訴諸法院時(shí)，一律認(rèn)定其無效。

誤區(qū)之二：軟件轉(zhuǎn)讓必須實(shí)行登記，否則無效

舊《條例》第二十七條明文規(guī)定，凡已經(jīng)辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動時(shí)，受讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后3個(gè)月內(nèi)向軟件登記管理機(jī)構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權(quán)活動。該條頒布實(shí)施時(shí)曾經(jīng)在實(shí)踐中引起爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，軟件轉(zhuǎn)讓合同如果在3個(gè)月內(nèi)不予備案，則轉(zhuǎn)讓合同不發(fā)生法律效力，即使是已經(jīng)實(shí)際履行的也不影響合同的無效；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，軟件轉(zhuǎn)讓合同雖然沒有備案，但是在軟件轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓已經(jīng)發(fā)生法律效力，不過不能對抗第三人。

現(xiàn)行《條例》第二十一條對此的規(guī)定是，軟件轉(zhuǎn)讓合同“可以”向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)登記（國家版權(quán)局主管全國軟件著作權(quán)登記管理工作，國家版權(quán)局認(rèn)定中國版權(quán)保護(hù)中心為軟件登記機(jī)構(gòu)。經(jīng)國家版權(quán)局批準(zhǔn)，中國版權(quán)保護(hù)中心可以在地方設(shè)立軟件登記辦事機(jī)構(gòu)），強(qiáng)調(diào)的是自愿登記原則。該規(guī)定的合理性表現(xiàn)在：一、充分尊重當(dāng)事人的意思自治，體現(xiàn)了國家對私權(quán)的尊重；另外從實(shí)際情況看，國家進(jìn)行了幾次的機(jī)構(gòu)改革，原來的軟件轉(zhuǎn)讓合同登記管理機(jī)構(gòu)已幾經(jīng)轉(zhuǎn)換；二、減輕了政府相關(guān)部門的負(fù)擔(dān)，符合入世后政府職能轉(zhuǎn)變的大的趨勢；三、避免了司法部門在審理案件時(shí)因?yàn)檐浖D(zhuǎn)讓合同是否生效而產(chǎn)生的分歧，有利于法制的統(tǒng)一。

故在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識和掌握現(xiàn)行《條例》對軟件轉(zhuǎn)讓合同登記已經(jīng)由舊《條例》的強(qiáng)制登記改為自愿登記，準(zhǔn)確把握軟件轉(zhuǎn)讓合同是否登記本身并不影響該轉(zhuǎn)讓合同的效力。

誤區(qū)之三：軟件署名權(quán)與其他著作權(quán)中署名權(quán)一樣不能轉(zhuǎn)讓　

著作權(quán)中的署名權(quán)屬于著作人身權(quán)的一種，其他著作權(quán)環(huán)境下的著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為共識。但是軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的署名權(quán)能否轉(zhuǎn)移，現(xiàn)行《條例》規(guī)定得并不明確，筆者認(rèn)為不必對此太苛刻。理由是軟件著作權(quán)與其他著作權(quán)的署名權(quán)相比較，存在以下區(qū)別：

一、軟件的本質(zhì)在于其功能和性能，可以視為一件“技術(shù)產(chǎn)品”。一般與制作者的人身關(guān)系聯(lián)系不大，消費(fèi)者注重的是軟件質(zhì)量與功能；而其他著作權(quán)環(huán)境下如文字作品、美術(shù)作品則比較注重創(chuàng)作者的身份與作品的關(guān)系，其中作者的知名與否對消費(fèi)者而言很重要，而軟件的作者則不然。

二、其他著作權(quán)中如職務(wù)作品是強(qiáng)調(diào)從事職務(wù)創(chuàng)作者享有該著作權(quán)中的署名權(quán)，而現(xiàn)行《條例》第十三條第一款明確職務(wù)開發(fā)的軟件的著作權(quán)由該法人或其他組織享有，其中就包括署名權(quán)，開發(fā)者個(gè)人沒有該軟件著作權(quán)的署名權(quán)，僅僅享有獲取相應(yīng)的報(bào)酬權(quán)。

三、很多軟件的開發(fā)是一個(gè)系統(tǒng)工程，參與的人員很多，同樣一個(gè)軟件可以由多個(gè)或不同的作者來完成，其署名有一定的技術(shù)困難；而一般作品除合作作品外，一般是自然人個(gè)人能夠獨(dú)立完成的，署名清晰、明了。　

現(xiàn)行《條例》在規(guī)定軟件著作權(quán)中署名權(quán)時(shí)，具體區(qū)分自然人與法人、其他組織的不同情況下規(guī)定有所不同。對自然人的軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓中的署名權(quán)是否可以隨財(cái)產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)讓沒有明確，僅在第十五條規(guī)定繼承時(shí)署名權(quán)不能繼承。筆者認(rèn)為，軟件受讓方堅(jiān)持要改成由受讓方署名，而軟件著作權(quán)人又同意的，法律不予禁止。而且此類情況在軟件著作權(quán)交易習(xí)慣中并不少見，許多個(gè)人開發(fā)的軟件在作為“技術(shù)產(chǎn)品”出售轉(zhuǎn)讓時(shí)，一般由受讓方買斷，其中明確包括署名權(quán)。而法人和其他組織享有軟件著作權(quán)的情況下，軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓也涉及署名權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，考慮本身署名權(quán)已經(jīng)與實(shí)施技術(shù)開發(fā)者分離的因素，同樣允許當(dāng)事人約定在軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，將署名權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，由受讓方行使署名權(quán)，該類情況同樣在軟件交易中大量存在。故在現(xiàn)行《條例》對軟件署名權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。法律要做的是鼓勵軟件交易，為其提供好的法制環(huán)境，不要過分強(qiáng)調(diào)軟件署名權(quán)作為著作人身權(quán)不能轉(zhuǎn)移，而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，過多地干涉軟件正常的交易，以免妨害軟件業(yè)的發(fā)展。

誤區(qū)之四：善意受讓盜版軟件不承擔(dān)責(zé)任

在目前的軟件市場，存在善意第三人在不知道真相的情況下，購買了盜版軟件的情況。如果是明知軟件為侵權(quán)復(fù)制品仍然購買的，或者有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件為侵權(quán)復(fù)制品，仍然使用或銷售該侵權(quán)復(fù)制品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的完全侵權(quán)責(zé)任，對此理解沒有分歧。但是按照傳統(tǒng)的民法理論善意第三人在進(jìn)行軟件交易時(shí)不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道的情況下，由于其已經(jīng)付出了相應(yīng)的對價(jià)且沒有過錯，因?yàn)槠渌蚴沟迷撔袨榫哂羞`法性，根據(jù)公平原則，善意第三人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼谋Ｗo(hù)。舊《條例》第三十二條第一款明確規(guī)定，善意軟件持有者的侵權(quán)責(zé)任自己不承擔(dān)，而由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)。只有在該軟件不銷毀不足以保護(hù)軟件著作權(quán)人的權(quán)益時(shí)，才有義務(wù)銷毀所持有的軟件，為此遭受的損失可以向侵權(quán)軟件提供者追償。實(shí)踐中對此理解也不一致：一種觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)際上侵權(quán)軟件的受讓方不承擔(dān)任何責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為承擔(dān)有限的侵權(quán)責(zé)任，即履行銷毀侵權(quán)產(chǎn)品的義務(wù)。

現(xiàn)行《條例》第三十條已經(jīng)明確規(guī)定：能夠說明合法來源的軟件受讓方如果受讓的是侵權(quán)復(fù)制品，僅僅是不承擔(dān)賠償責(zé)任，其他侵權(quán)責(zé)任必須承擔(dān)。盡管理論上存在爭議，但是現(xiàn)行《條例》的相關(guān)規(guī)定明顯是采用了過錯責(zé)任推定原則，推斷第三人侵權(quán)并且承擔(dān)責(zé)任。他必須要停止使用該侵權(quán)復(fù)制品，同時(shí)要將侵權(quán)復(fù)制品予以銷毀。對于停止使用并且銷毀侵權(quán)復(fù)制品將造成重大損失的，如果要求不停止使用或銷毀侵權(quán)復(fù)制品的，作為善意第三人的軟件受讓方必須再向真正的軟件著作權(quán)人支付合理的費(fèi)用后方能夠繼續(xù)使用。該“合理費(fèi)用”的數(shù)目一般可參照該軟件非專有許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)來確定。